기속행위 재량행위, 소송으로 다툴 수 있나요 | 하정림 행정전문변호사 | 법무법인 태림

Editor's Letter

행정처분 통지서를 받아 든 순간, 많은 분들이 가장 먼저 묻는 질문이 있습니다.
"이 처분, 소송으로 뒤집을 수 있나요?" 그 답은 처분이 기속행위인지, 재량행위인지에 따라 크게 달라집니다. 둘은 단순한 개념상 분류가 아니라, 법원이 어디까지 심사할 수 있는지, 변호사가 어떤 증거를 모아야 하는지, 집행정지와 본안소송을 어떻게 배치할지까지 결정하는 소송의 출발 좌표입니다.
처분을 받고 90일, 길어도 1년 안에 결론이 나야 하는 영역에서 이 좌표를 잘못 찍으면 소송이 공회전할 수 있습니다. 초기 대응이 결과를 좌우합니다.

The Brief — 즉답

결론부터 말씀드리면, 기속행위와 재량행위 모두 행정소송 대상이 됩니다.
다만 승소 논리가 완전히 다릅니다. 기속행위는 "요건이 충족되지 않았는데 처분이 내려졌다"는 법령 요건의 부합 여부를 다투고, 재량행위는 "요건은 충족되었더라도 처분이 과도하거나 불합리하다"는 재량권 일탈·남용을 다툽니다.

「행정소송법」 제27조(재량처분의 취소)는 재량행위라 하더라도 "재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는" 법원이 취소할 수 있다고 명시합니다. 따라서 "재량행위라서 못 이긴다"는 통념은 틀렸고, "재량행위라서 다른 무기로 싸워야 한다"가 정확한 표현입니다.

지금 바로 확인해야 할 3가지
① 처분 근거 법령 문언이 "~하여야 한다"인지, "~할 수 있다"인지
② 처분서를 받은 날짜(제소기간 90일 기산점)
③ 처분으로 당장 영업·경력에 회복하기 어려운 손해가 발생하는지(집행정지 필요성)

상담전화 1522-7005 / 상담예약 자세히 보기

한눈에 정리

• 기속행위는 법령 요건이 충족되면 반드시 처분해야 하는 행위, 재량행위는 행정청에 판단·선택의 여지가 부여된 행위입니다.

• 구별 기준은 법령 문언("하여야 한다" vs "할 수 있다"), 입법 취지, 처분의 성질, 기본권 관련성 등을 종합합니다. 문언이 "할 수 있다"여도 판례·입법 취지에 따라 기속으로 해석되는 예외가 있어 종합 검토가 필요합니다.

• 기속행위 소송은 요건 사실의 부존재·절차 하자가 핵심 쟁점입니다.

• 재량행위 소송은 재량권 일탈·남용(사실오인, 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙 위반)이 핵심 쟁점입니다.

• 영업정지·과징금·공무원 징계는 대체로 재량행위, 2회 이상 음주운전에 따른 운전면허취소는 도로교통법상 필요적 취소 사유에 해당하는 대표적 기속행위(기속적 성격이 강한 처분)입니다.

• 어느 쪽이든 제소기간(처분이 있음을 안 날부터 90일) 과 집행정지 신청 시점이 승패를 좌우합니다.

• 전체 등록 변호사 약 3만8천 명 중 행정법 전문분야 등록은 약 230명 내외, 약 0.6% 수준으로 추산됩니다(대한변호사협회 2026년 전문분야 등록 공고 집계 및 2026년 4월 기준 등록 변호사 약 38,234명 대비 추산).

목차

I. 왜 "기속·재량 판단"이 소송 가능성의 출발점인가
II. 내 처분은 기속행위인가, 재량행위인가 — 5단계 체크리스트
III. 기속행위를 소송으로 다투는 법 — 요건 사실 공격
IV. 재량행위를 소송으로 다투는 법 — 재량권 일탈·남용 4대 축
V. 유형별 적용 — 영업정지·허가취소·공무원 징계·학폭위 처분·정보공개
VI. 행정심판·집행정지·행정소송의 전략적 배치
VII. 하정림 대표변호사의 행정 사건 포지션
VIII. 상담 전 준비자료와 상담 안내

I. 왜 "기속·재량 판단"이 소송 가능성의 출발점인가

행정처분을 받은 많은 분들이 변호사를 찾을 때 "이길 수 있냐"를 먼저 묻습니다. 그러나 그 답을 하기 전, 변호사는 먼저 처분이 기속행위인지 재량행위인지부터 판별합니다. 이 판별 결과에 따라 소장(訴狀)에 쓰는 공격 논리, 수집해야 할 증거의 종류, 집행정지 신청의 긴급성, 심지어 행정심판을 먼저 거칠지 바로 소송으로 갈지까지 전부 달라지기 때문입니다.

쉽게 말하면, 기속행위는 "법령이 명령하는 대로 처분이 내려졌는지" 를 확인하는 영역이고, 재량행위는 "행정청이 자신에게 주어진 재량을 제대로 썼는지" 를 심사하는 영역입니다. 전자는 요건의 유무를 다투고, 후자는 선택의 적정성을 다툽니다. 이 차이를 모르고 재량행위 사건에 요건 공격만 집중하거나, 기속행위 사건에 "처분이 과하다"는 비례원칙 주장만 늘어놓으면, 아무리 많은 증거를 모아도 법원 심사의 궤도에 올라타기 어렵습니다.

국가를 상대로 하는 싸움, 작은 디테일 하나가 결과를 바꿉니다.

II. 내 처분은 기속행위인가, 재량행위인가 — 5단계 체크리스트

처분서를 받은 분이 스스로 1차 판별을 할 수 있도록 실무에서 사용하는 체크리스트를 정리했습니다.

1단계. 처분 근거 법령의 문언을 확인합니다.

처분서 하단에는 대부분 근거 법령이 적혀 있습니다. 해당 조문을 열어 어미(語尾)를 확인하십시오. "~하여야 한다", "~한다"로 끝나면 기속행위 가능성이 높고, "~할 수 있다", "~정지시킬 수 있다"로 끝나면 재량행위일 가능성이 높습니다. 다만 문언이 "할 수 있다"여도 대법원 판례나 입법 취지에 따라 기속행위(기속재량 혹은 재량의 여지가 없는 행위)로 해석되는 예외가 드물게 존재하므로, 문언만으로 단정하지 말고 종합 검토가 필요합니다.

2단계. 처분의 성질을 봅니다.

침익적 처분(불이익을 주는 처분) 중에서도 기본권을 중대하게 제한하는 처분은 재량행위로 운용되는 경우가 많습니다. 반대로 요건이 명확하고 기술적인 처분(예: 자격 요건 미달 시 등록 거부)은 기속행위에 가깝습니다.

3단계. 입법 취지를 봅니다.

공익 보호의 성격이 강하고 개별 사정의 반영이 필요한 영역(영업정지, 과징금, 징계)은 재량행위로 설계되는 경향이 있습니다. 획일적 집행이 중요한 영역(세금 부과의 세율, 2회 이상 음주운전 면허취소 등)은 기속행위로 설계됩니다.

4단계. 처분기준(시행령·시행규칙·내부지침)이 있는지 확인합니다.

"행정처분기준", "제재기준표"가 존재한다면, 그 자체가 재량행위라는 유력한 신호입니다. 기속행위에는 처분기준이라는 개념이 성립하기 어렵습니다(요건=효과가 일의적이므로).

5단계. 처분 결과에 범위·단계가 있는지 봅니다.

"1차 위반 영업정지 1월, 2차 2월, 3차 허가취소" 식의 단계적 가중구조가 있다면 재량행위입니다. "요건 충족 시 취소"처럼 단일 결과만 있는 구조는 기속행위입니다.

이 5단계 중 3단계 이상이 재량행위를 가리키면 재량행위로 보고 소송 전략을 설계합니다. 다만 법령 문언이 모호하거나 혼합형(기속재량)으로 운용되는 처분도 상당수이므로, 최종 판단은 전문 변호사의 검토를 거치는 것이 안전합니다.

III. 기속행위를 소송으로 다투는 법 — 요건 사실 공격

기속행위는 "요건이 충족되면 반드시 그 처분을 해야 하는 구조" 입니다. 따라서 소송의 핵심은 "요건 자체가 성립하지 않았다" 는 공격입니다. 법원도 기속행위에 대해서는 재량 영역에 개입하는 것이 아니라, 요건 사실의 존재 여부를 전면적으로 심사합니다.

공격 포인트 ①. 요건 사실의 부존재
처분서에 적힌 위반 사실이 실제로는 없었거나, 다른 사실관계라는 점을 입증합니다. 예컨대 2회 이상 음주운전을 이유로 한 면허취소에서 "두 번째 음주운전으로 적시된 사건이 사실은 무죄로 확정되었다"는 사정이 있다면, 기속행위의 요건 자체가 깨집니다.

공격 포인트 ②. 법령 해석의 오류
행정청이 법령을 지나치게 넓게 해석해 요건을 끌어온 경우입니다. 처분의 근거 조문이 요구하는 "위반행위"의 범위가 어디까지인지, 입법 취지에 비추어 축소 해석해야 하는지를 다툽니다.

공격 포인트 ③. 절차적 하자
침익적 처분에 대해서는 「행정절차법」 제21조(처분의 사전통지), 제22조(의견청취 — 청문·공청회·의견제출)에 따른 절차가 요구됩니다. 이러한 사전통지, 의견제출 기회, 청문 절차가 지켜지지 않았다면 기속행위 처분도 절차 하자로 취소될 수 있습니다. 특히 사전통지 누락은 다수 판결에서 독립적 취소사유로 인정되어 왔습니다.

공격 포인트 ④. 근거 법령 자체의 위헌·위법성
드물지만, 기속행위의 근거 법령 자체가 위헌이거나 상위법 위반이라면 처분 역시 효력을 잃습니다. 이 경우 위헌법률심판 제청신청을 병행 검토합니다.

IV. 재량행위를 소송으로 다투는 법 — 재량권 일탈·남용 4대 축

재량행위에서는 "요건은 충족되었지만 처분이 부당하다"가 통하지 않습니다. 법원은 행정청의 재량 영역을 존중하기 때문에, 원고 측이 재량권의 한계를 넘었거나(일탈) 재량권 행사가 왜곡되었다(남용) 는 점을 적극적으로 입증해야 합니다. 대법원도 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용했는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 공익목적, 개인이 입게 될 불이익을 객관적으로 비교·형량하여 판단해야 한다고 보고 있습니다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2005두9218 전원합의체 판결 등 다수).

축 1. 사실오인
처분 사유가 된 사실관계가 왜곡·축소·과장되어 있다면, 그 자체로 재량권 행사의 기초가 무너집니다. CCTV, 메신저 기록, 계약서, 세금계산서, 진술조서 등 원시 자료를 확보해 재구성합니다.

축 2. 비례원칙 위반
목적과 수단, 피해의 균형이 맞지 않는 처분을 공격합니다. 영업정지 1개월로 충분한 사안에 허가취소를 내렸다면, 침해의 최소성에 반하여 비례원칙 위반이 성립할 여지가 있습니다.

축 3. 평등원칙 위반
같은 사안에서 다른 사업자에게는 가볍게 처분하고, 본인에게만 중한 처분을 내렸다면 평등원칙 위반을 다툴 수 있습니다. 비교대상 사례를 확보하기 위해 정보공개청구를 적극 활용합니다.

축 4. 신뢰보호원칙 위반
행정청의 선행 조치, 안내, 유권해석을 신뢰해 행위했는데 그 후 불이익한 처분이 내려졌다면 신뢰보호원칙 위반을 주장할 수 있습니다. 단, 신뢰의 보호가치, 공익과의 비교형량 요건이 엄격하게 적용되므로 사전 검증이 필요합니다.

하정림 대표변호사는 처분 통지 초기 단계부터 정보공개청구를 병행해 행정청 내부의 처분기준표, 유사 사건 처분 이력, 결재 서류 등을 확보하는 전략을 자주 활용합니다.
재량권 일탈·남용 입증의 상당 부분은 "행정청이 자기 기준을 어떻게 운용해왔는가"에 대한 객관 자료에서 결판나기 때문입니다.

V. 유형별 적용 — 어떤 처분이 기속·재량인가

이 표는 전형적 분류일 뿐이며, 개별 조문과 지침에 따라 결과가 달라집니다. 특히 인허가 영역은 조문별로 기속·재량이 교차하므로 처분서와 근거 법령을 함께 보고 판단해야 합니다.

VI. 행정심판·집행정지·행정소송의 전략적 배치

기속·재량 판단이 끝나면 다음 질문은 "어느 절차로, 언제 들어가느냐"입니다.

행정심판 은 행정청 상급기관이 심사하는 약식 절차로, 재결까지 통상 수개월이 걸리고 비용 부담이 적습니다. 다만 재량행위에 대해 "부당"까지 심사할 수 있는 점은 장점이지만, 심사 폭이 반드시 유리하게 작동하는 것은 아닙니다.

행정소송(취소소송) 은 법원이 직접 판단하는 본격 절차입니다. 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이라는 제소기간이 적용되며(「행정소송법」 제20조), 이 기간을 놓치면 소송 자체가 각하됩니다. 행정심판을 먼저 거친 경우에는 재결서를 송달받은 날부터 90일(재결이 있은 날부터 1년) 이내에 소송을 제기해야 하므로, 기산점이 달라지는 점에 유의해야 합니다.

집행정지 는 본안소송의 결과를 기다리는 동안 처분의 효력·집행을 멈추기 위한 긴급 조치입니다. 영업정지, 공무원 해임, 영업허가 취소 등 회복하기 어려운 손해가 임박한 경우에는 행정소송과 동시에, 혹은 그 전에 집행정지부터 신청하는 것이 실무입니다.

실무 배치의 기본 원칙은 다음과 같습니다.

• 긴급성이 큰 처분(영업정지·해임·면허취소): 집행정지 즉시 + 본안 병행

• 쟁점이 비교적 명확한 재량행위: 행정심판 생략, 바로 행정소송

• 사실관계 재조사가 필요한 사안: 행정심판으로 1차 재심 후 소송

어느 경로가 맞는지는 처분의 성격, 손해의 긴급성, 증거 확보 상태에 따라 달라지므로, 처분을 받은 즉시 상담을 받는 것이 안전합니다.

VII. 하정림 대표변호사의 행정 사건 포지션

하정림 대표변호사는 대한변호사협회 등록 행정법 전문 변호사이자 상속 전문 변호사로, 2015년부터 2018년까지 김앤장법률사무소에서 근무한 뒤 2019년부터 법무법인 태림의 대표변호사를 맡고 있습니다. 서울대학교 법학과 차석졸업, 제54회 사법시험 합격, 제44기 사법연수원 수료 이력을 보유하고 있습니다.

행정·공공·규제 영역에서의 주요 활동은 다음과 같습니다.

• 금융위원회 상대 조사감리결과 조치통보 처분취소소송 수행

• 공정거래위원회의 부당공동행위·부당지원행위 대응(무혐의 처분 사례 포함)

• 2020~2022년 금융위원회 금융산업경쟁도평가위원

• 2021년 한국에너지공단 신재생에너지센터 운영위원

• 2023년 규제자유특구위원회 위원, 한국풍력산업협회 자문위원

• 2024년 대한민국 국회 기후위기 비상 자문위원회 위원

• 과천시의회·충청남도 서천군 고문변호사(2023~현재)

• SOC 프로젝트(제물포터널, 대곡소사, 서부간선 등) 다수 PF 자문

• 가상발전소(VPP), 태양광설비 인허가 분쟁, 전력시장운영규칙 개정 자문 등 규제 영역 자문

행정법 전문분야 등록은 매우 희소한 영역입니다. 2026년 기준 등록 변호사는 약 3만8천 명대에 이르러 4만 변호사 시대 문턱에 들어섰지만, 행정법 전문분야 등록은 약 230명 내외, 전체의 약 0.6% 수준으로 추산됩니다(대한변호사협회 2026년 전문분야 등록 공고 집계 및 2026년 4월 기준 등록 변호사 약 38,234명 대비 추산). 행정기본법, 행정절차법, 행정심판법, 행정소송법, 개별 인허가법, 공무원 징계 관련 규정 등 방대한 법령 체계를 동시에 다뤄야 하고, 90일 제소기간 안에 집행정지까지 설계해야 하기 때문입니다.

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법무법인 태림 관련 성공사례

아래 사례는 모두 하정림 대표변호사 또는 하정림 대표변호사를 포함한 태림 변호인단이 실제로 수행한 사건입니다.

재량행위 사건은 집행정지와 본안을 어떻게 배치하느냐가 승패를 좌우합니다. 법무법인 태림 노동·행정센터 성공사례 전체 보기에서 유형별로 더 많은 사례를 확인할 수 있습니다.

VIII. 상담 전 준비자료와 상담 안내

초기 상담에서 가장 유용한 자료

• 처분서(사전통지서 포함) 원본 또는 사진

• 처분서에 적힌 근거 법령 조문 번호

• 처분을 받은 날짜(수령일, 통지 송달일) 기록

• 처분 사유로 제시된 위반 행위와 관련된 자료(CCTV·메신저·거래내역·진단서 등)

• 같은 사안으로 받은 다른 통지서, 과거 유사 처분 이력

• 집행정지가 필요한 경우: 영업·급여·면허 중단으로 발생할 손해를 구체적으로 추산한 자료

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처분 통지서를 받았다면 미루지 마십시오. 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지나면 소송 자체가 불가능해질 수 있습니다. 기속·재량 판단, 집행정지 필요성, 행정심판 선행 여부까지 한 번에 정리해 드립니다.

FAQ

Q. 제 처분이 기속행위인지 재량행위인지, 처분서만 봐도 알 수 있나요?

A. 처분서 하단에 적힌 근거 법령 조문의 어미를 먼저 확인하십시오. "하여야 한다"면 기속행위에 가깝고, "할 수 있다"면 재량행위일 가능성이 높습니다. 다만 처분기준표가 별도로 운용되거나 단계적 가중구조가 있다면 재량행위로 보는 것이 안전합니다. 또한 문언이 "할 수 있다"여도 대법원 판례나 입법 취지에 따라 기속으로 해석되는 예외가 드물게 존재하므로, 최종 판단은 전문 변호사의 검토를 거치는 것이 안전합니다.

Q. 재량행위라서 행정소송에서 이기기 어렵다는 말이 사실인가요?

A. 통념과 달리 사실이 아닙니다. 「행정소송법」 제27조(재량처분의 취소)는 재량행위도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때에는 법원이 취소할 수 있도록 규정하고 있습니다. 다만 공격 논리가 "요건 부존재"가 아니라 "재량권 일탈·남용(사실오인, 비례·평등·신뢰보호원칙 위반)"으로 바뀌어야 하며, 이를 뒷받침할 객관적 자료 확보가 더 중요해집니다.

Q. 영업정지 처분을 받았는데, 소송 결과가 나올 때까지 영업을 멈춰야 하나요?

A. 아닙니다. 집행정지를 신청하면 본안소송의 결론이 나기 전이라도 처분의 효력·집행을 멈출 수 있습니다. 회복하기 어려운 손해(폐업 위기, 거래처 이탈 등)와 긴급한 필요가 소명되면 법원이 집행정지를 인용합니다. 영업정지·허가취소·공무원 해임처럼 손해가 즉시 발생하는 사건은 본안 제기와 집행정지를 동시에 설계하는 것이 실무입니다.

Q. 처분서를 받은 지 두 달이 넘었습니다. 아직 늦지 않았나요?

A. 「행정소송법」 제20조상 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년입니다. 행정심판을 거친 경우에는 재결서를 송달받은 날부터 90일로 기산점이 변경됩니다. 두 달이 지났다면 법정 기한이 임박한 상태이므로 가능한 한 빨리 상담을 받아 집행정지와 본안을 함께 설계해야 합니다. 90일을 넘기면 원칙적으로 취소소송 제기가 불가능해지므로 일 단위로 다퉈야 할 시점입니다.

Q. 공무원 징계처럼 "재량행위" 영역에서 승소하려면 무엇부터 모아야 하나요?

A. 세 가지 자료를 최우선으로 확보합니다. ① 징계의결서·처분 사유서(사실관계 특정), ② 같은 소속·같은 유형 비위에 대한 과거 징계 이력(평등원칙 비교), ③ 소명서·반성문·공적 사항 등 양정에 반영되어야 할 사정 자료. 비교 대상 확보에는 정보공개청구를 활용하며, 소청심사 또는 행정소송 중 어느 경로가 유리한지는 처분 수위와 증거 상태에 따라 달라집니다.

Q. 행정법 전문분야 등록이 왜 그렇게 드문가요?

A. 행정 사건은 행정기본법·행정절차법·행정심판법·행정소송법·개별 인허가법·공무원 징계 관련 규정 등 방대한 법령을 동시에 다뤄야 하고, 90일 제소기간 안에 집행정지까지 설계해야 하는 영역입니다. 본문 VII장에서 설명드린 대로, 전체 등록 변호사 가운데 행정법 전문분야 등록은 약 0.6% 수준에 그치는 것으로 추산됩니다.

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행정심판과 집행정지, 행정소송 중 무엇이 맞는지부터 확인해야 합니다. 기속·재량 판단, 90일 제소기간, 집행정지 필요성까지 초기 상담에서 함께 정리해 드립니다.

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