집행정지 인용 3요건 완전정리 | 회복 어려운 손해·공익·본안

Editor's Letter

행정처분 통지서를 받은 순간, 시간은 이미 흐르기 시작합니다.
영업정지 30일, 허가취소, 공무원 정직처분처럼 처분의 효력이 즉시 발생하는 사건에서는 본안소송의 결론을 기다리는 동안 회복하기 어려운 손해가 현실화될 수 있습니다.

이때 실무에서 가장 먼저 검토해야 하는 장치가 바로 집행정지입니다. 그러나 집행정지는 신청만 하면 되는 절차가 아닙니다. 「행정소송법」 제23조 제2항·제3항이 정한 조문상 요건과, 대법원 판례가 확립한 소극적 요건을 각각 소명자료로 뒷받침해야 합니다.
초기 대응이 결과에 크게 영향을 미칩니다.

The Brief

집행정지 인용을 받기 위해서는 조문상 요건과 판례상 요건을 모두 충족해야 합니다.
① 처분의 집행 등으로 인한 '회복하기 어려운 손해'를 예방하기 위한 긴급한 필요(적극적 요건, 신청인이 소명) ② 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것(소극적 요건, 「행정소송법」 제23조 제3항) ③ 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것(대법원 판례가 확립한 소극적 요건).

이 요건은 신청서와 소명자료의 구성 방식에 따라 인용 여부가 크게 달라집니다.
하정림 대표변호사는 대한변호사협회 행정법 전문분야 등록 변호사로서, 영업정지·허가취소·공무원 징계·학폭위 처분 등 다양한 행정처분의 집행정지 실무를 다루고 있습니다.

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한눈에 정리

• 집행정지의 법적 근거는 「행정소송법」 제23조 제2항·제3항이며, 본안소송 제기가 전제됩니다

• 조문상 요건: ① 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요(제23조 제2항) ② 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것(제23조 제3항)

• 판례상 요건: ③ 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것(대법원 결정례 다수)

• 효력정지는 집행정지·속행정지만으로 목적 달성이 가능한 경우 허용되지 않습니다(제23조 제2항 단서·보충성)

• "회복하기 어려운 손해"는 대법원 2018무600 결정상 "금전보상이 불가능하거나 사회관념상 참고 견디기 곤란한 유·무형의 손해"를 의미합니다

• 「행정심판법」 제31조 제2항은 "중대한 손해"를 요건으로 하여 행정소송보다 다소 완화된 표준이 적용됩니다

• 소명자료는 매출자료·거래처 계약서·근로계약서 등 구체적이고 객관적인 자료가 핵심입니다

• 신청 시점이 늦어질수록 "긴급성" 소명이 어려워집니다

목차

I. 집행정지의 법적 근거
II. 회복하기 어려운 손해 요건
III. 공익과의 형량 요건
IV. 본안승소 가능성 요건
V. 서면 구성과 소명자료
VI. 신청 시점 판단
VII.상담 안내

I. 집행정지의 법적 근거

집행정지는 「행정소송법」 제23조 제2항·제3항에 근거한 임시적 권리구제 제도입니다.
제1항은 취소소송을 제기하더라도 처분의 효력·집행·절차의 속행에 영향을 주지 않는다는 "집행부정지 원칙"을 규정하고 있으며, 제2항이 그 예외로서 집행정지 요건을 정하고 있습니다. 즉 취소소송이 제기된 처분에 대해 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때, 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있습니다.

다만 제23조 제2항 단서는 "처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다"라고 규정하고 있습니다. 이는 이른바 효력정지의 보충성 원칙으로, 신청취지 작성 단계에서 정지의 범위(효력정지·집행정지·속행정지)를 신중하게 특정해야 하는 이유입니다.

쉽게 말하면, 본안소송의 결론이 나기까지 짧게는 수개월, 길게는 1~2년 이상 걸리는 상황에서, 그 기간 동안 처분의 효력을 임시로 멈춰두는 장치입니다. 영업정지 30일이 그대로 집행되면 본안에서 이기더라도 이미 잃어버린 매출과 거래처는 돌아오지 않기 때문입니다.

한편 「행정심판법」 제31조도 집행정지 제도를 두고 있으나, 그 요건이 "중대한 손해를 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때"로 규정되어 있어 「행정소송법」의 "회복하기 어려운 손해"보다 다소 완화된 표준이 적용됩니다(2010년 「행정심판법」 개정으로 요건 완화). 이에 따라 사안에 따라 행정심판 단계 집행정지 신청이 유리할 수 있으며, 어느 경로가 유리한지는 사안의 성격과 처분청의 특성, 시간적 여유에 따라 달라집니다.

II. 회복하기 어려운 손해 요건

판단 기준

"회복하기 어려운 손해"는 금전으로 배상할 수 있다고 하여 곧바로 배제되는 개념이 아닙니다. 대법원은 이를 "금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해"로 해석하고 있습니다(대법원 2018. 7. 12.자 2018무600 결정 등). 즉, 형식적으로 금전배상이 가능해 보이더라도, 실질적으로 그 손해를 감내하기 어려운 상황이라면 요건을 충족할 수 있습니다.

유형별 소명 포인트

영업정지 사건

• 정지 기간 동안 발생할 매출 손실 규모

• 임대료, 인건비 등 고정비용의 계속 발생

• 거래처 이탈 및 신뢰도 하락 가능성

• 프랜차이즈 계약 해지, 가맹 자격 상실 등 부수적 피해

• 종업원 실직 및 사업 폐업 가능성

허가취소·등록취소 사건

• 사업 자체의 존립 위기

• 재취득 불가능하거나 장기간이 소요되는 자격

• 관련 임직원의 생계 문제

공무원 징계 사건

• 정직·해임·파면으로 인한 소득 단절

• 공직 경력의 단절 및 회복 곤란성

• 명예 및 사회적 평판 훼손

학폭위 처분 사건

• 학생부 기재로 인한 진학·진로에 미치는 영향

• 전학·출석정지로 인한 학습권 침해

• 성장기 학생의 정신적 피해

실무 팁

단순히 "매출이 감소한다"는 주장만으로는 부족합니다. 최근 3~6개월간의 매출 자료, 세금계산서, 거래처 계약서, 임대차계약서, 대출 상환 스케줄, 직원 근로계약서 등 구체적이고 객관적인 자료로 손해의 규모와 회복 곤란성을 정량적으로 소명해야 합니다.

III. 공익과의 형량 요건

판단 구조

집행정지는 처분의 효력을 임시로 정지하는 것이므로, 「행정소송법」 제23조 제3항에 따라 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 인용될 수 없습니다. 이는 신청인이 소극적으로 부존재를 소명해야 하는 요건이지만, 실무상 처분청이 "공익 침해 우려"를 강하게 주장하는 경우가 많아 대응 논리가 필요합니다.

형량 요소

• 처분 사유가 된 위반행위의 성격과 정도

• 위반행위가 국민의 생명·건강·안전에 미치는 영향

• 반복적·상습적 위반 여부

• 처분의 목적(제재적 성격 vs. 예방적 성격)

• 집행정지 기간 동안 공익 침해가 실제로 발생할 가능성

• 신청인이 취할 수 있는 자율적 개선 조치의 실현 가능성

실무 대응

식품위생법 위반으로 인한 영업정지 사건에서 처분청이 "국민 건강 위해 가능성"을 주장하는 경우, 신청인은 위반 이후 실시한 자체 위생 점검 결과, 종업원 재교육 이수증, 시설 개선 사진, 반복 위반이 없는 이력 등을 통해 공익 침해 우려가 크지 않음을 구체적으로 소명해야 합니다. 단순히 "공익에 영향이 없다"는 추상적 주장은 배척되기 쉽습니다.

IV. 본안승소 가능성 요건

판례상 소극적 요건의 성격

집행정지의 세 번째 요건인 "본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것"은 「행정소송법」 조문에 직접 명시된 요건이 아니라, 대법원 결정례(대법원 2007. 7. 13.자 2005무85 결정, 대법원 2018무600 결정 등)를 통해 확립된 소극적 요건입니다.

따라서 본안에서 반드시 승소한다는 것을 적극적으로 입증해야 하는 것이 아니라, 이유 없음이 "명백하지 않다"는 정도만 소명하면 됩니다.

이 점에서 민사가처분의 피보전권리 소명과는 판단 구조가 다릅니다.

그러나 실무상 법원은 본안의 승소 가능성을 상당한 비중으로 고려하는 경향이 있습니다. 처분사유의 위법성, 재량권 일탈·남용, 절차상 하자, 비례원칙 위반 등 본안에서 다툴 주요 쟁점을 집행정지 서면 단계에서부터 논리적으로 정리해두는 것이 유리합니다.

주요 다툼 쟁점

처분사유의 사실관계 다툼

• 위반행위 자체의 존재 여부

• 위반 정도의 과장 여부

• 처분청의 사실인정 오류

법령 해석·적용의 오류

• 처분 근거 법령의 적용 범위

• 상위법 위반 여부

• 법령 개정에 따른 소급적용 문제

재량권 일탈·남용

• 처분기준상 감경사유의 미반영

• 동종 사건과의 형평성 위반

• 비례원칙 위반(과잉금지)

절차상 하자

• 사전통지 누락

• 의견제출 기회 미부여

• 이유제시 미비

• 청문 절차 위반

V. 서면 구성과 소명자료

신청서 구성 예시

1. 신청취지 — 정지를 구하는 처분과 정지 범위 특정

2. 신청이유

   • 처분의 경위

   • 회복하기 어려운 손해의 발생 및 긴급성

   • 공공복리에 중대한 영향이 없음

   • 본안청구의 이유 있음

3. 소명방법 — 각 요건별 증거자료 목록

4. 첨부서류

※ 「행정소송법」 제23조 제2항 단서에 따라, 처분의 효력정지는 집행 또는 절차의 속행 정지만으로 목적 달성이 가능한 경우에는 허용되지 않습니다. 따라서 신청취지 작성 시 효력정지·집행정지·속행정지 중 어느 범위를 구할지 신중히 특정해야 합니다. 이 판단이 잘못되면 신청 자체가 각하될 수 있습니다.

요건별 소명자료 매트릭스

실무 팁

• 소명자료는 원본과 사본을 구분하여 정리하고, 각 자료가 어떤 요건과 연결되는지 명확히 표시합니다

• 매출 감소 등 정량적 손해는 표·그래프로 시각화하면 설득력이 높아집니다

• 처분 통지서 수령일부터 신청일까지의 경과를 시간순으로 정리하여 긴급성을 뒷받침합니다

VI. 신청 시점 판단

언제 신청해야 하는가

집행정지는 본안소송(취소소송 등) 제기가 전제됩니다. 따라서 본안소송 제기와 동시에, 또는 소송 계속 중 언제든 신청할 수 있습니다. 다만 실무상 다음 시점을 유의해야 합니다.

• 처분의 효력 발생일 이전: 사전통지 단계에서 이미 준비를 시작해야 합니다

• 처분 통지 직후: 취소소송 제기와 함께 집행정지 신청을 병행하는 것이 일반적입니다

• 처분 집행이 임박한 시점: 이 시점에서는 "긴급성" 요건이 강하게 인정될 수 있으나, 자료 준비 시간이 부족해집니다

제소기간과의 관계

취소소송의 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년입니다(「행정소송법」 제20조). 다만 행정심판을 거친 경우 90일은 재결서 정본을 송달받은 날부터, 1년은 재결이 있은 날부터 기산하며(제20조 제1항 단서), "정당한 사유"가 있으면 1년 경과에 대한 예외가 인정됩니다(제20조 제2항 단서). 집행정지는 본안소송이 적법하게 제기되어 있어야 하므로, 이러한 제소기간의 정확한 기산일을 놓치면 집행정지 신청이 어려워질 수 있습니다.

시간이 결과에 영향을 미칩니다

행정심판과 행정소송, 집행정지 중 어떤 경로가 유리한지, 어느 단계에서 어떤 자료를 준비할지는 사안마다 다릅니다. 처분 통지서를 받은 뒤 하루라도 빨리 방향을 잡는 것이 중요합니다.

태림 성공사례

아래는 법무법인 태림의 행정 관련 실제 처리사례 중 집행정지·처분취소·소청심사와 관련성이 높은 사건입니다. 각 사건의 상세 내용은 아래 개별 상세 페이지에서 확인할 수 있습니다.

※ 위 사례는 법무법인 태림 공식 성공사례 페이지에 등재된 실제 사건이며, 개별 사건의 결과는 사실관계 및 법적 판단에 따라 달라질 수 있습니다. 그 외 행정 관련 사례는 태림 성공사례 페이지(행정 검색결과)에서 확인할 수 있습니다.

왜 행정법 전문분야 등록이 희소한가

행정 사건은 단순한 분쟁이 아니라, 행정절차와 제소기간, 처분사유의 위법성, 재량권 일탈·남용 여부까지 촘촘하게 따져야 하는 분야입니다. 그래서 전체 등록 변호사 규모와 비교해도 행정법 전문분야 등록은 매우 희소한 영역으로 평가됩니다.

등록 변호사 수가 3만8천 명대를 넘어 4만 변호사 시대 문턱에 들어선 지금도, 대한변호사협회 전문분야 등록자는 비교적 소수의 변호사에 국한된 영역으로 알려져 있습니다.

집행정지는 특히 시간과 서면 구성 능력, 소명자료 확보 역량이 결과에 크게 영향을 미치는 절차입니다.

처분의 성격, 법령 체계, 재량 판단 구조를 함께 읽어낼 수 있는 행정법 전문분야 등록 변호사 하정림의 조력이 필요한 이유입니다.

FAQ

Q1. 회복하기 어려운 손해는 어떻게 인정받나요?

A. 대법원은 이를 "금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해"로 해석하고 있습니다(대법원 2018. 7. 12.자 2018무600 결정 등).

매출자료, 임대차계약서, 근로계약서, 거래처 계약서, 대출 상환 스케줄 등 정량적·객관적 자료로 손해의 규모와 회복 곤란성을 구체적으로 소명해야 합니다. 단순히 "손해가 크다"는 주장만으로는 부족합니다.

Q2. 공익 형량은 어떤 기준으로 판단하나요?

A. 「행정소송법」 제23조 제3항에 따라 처분사유가 된 위반행위의 성격과 정도, 국민의 생명·건강·안전에 미치는 영향, 반복·상습성, 처분의 목적, 집행정지 기간 중 공익 침해 가능성 등을 종합적으로 고려합니다.

신청인은 자체 개선 조치, 재발 방지 대책, 위반 이력 부존재 등을 구체적으로 제시하여 공익 침해 우려가 크지 않음을 소명해야 합니다.

Q3. 본안승소 가능성은 얼마나 중요한가요?

A. "본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것"은 「행정소송법」 조문에 직접 명시된 요건이 아니라, 대법원 결정례(대법원 2005무85 결정, 2018무600 결정 등)가 확립한 소극적 요건입니다. 따라서 승소를 적극 입증할 필요는 없으나, 실무상 법원은 본안 승소 가능성을 상당한 비중으로 검토합니다.

처분사유의 위법성, 재량권 일탈·남용, 절차상 하자, 비례원칙 위반 등 본안의 주요 쟁점을 집행정지 서면 단계에서부터 정리해두는 것이 유리합니다.

Q4. 소명자료로 무엇이 필요한가요?

A. 요건별로 자료를 준비합니다. ① 회복하기 어려운 손해 → 매출자료, 세금계산서, 임대차·근로계약서, 대출 스케줄 ② 긴급성 → 처분 통지서, 처분 예정일 자료 ③ 공익 침해 부존재 → 자체 개선 조치, 종업원 교육 이수증, 위반 이력 부존재 자료 ④ 본안 이유 있음이 명백하지 않음 → 처분 사유서, 법령 검토, 유사 판례, 절차 하자 자료입니다.

Q5. 인용 결정은 얼마나 걸리나요?

A. 사안과 법원에 따라 다르지만, 통상 신청서 접수 후 수 주 이내에 결정이 나오는 경우가 많습니다. 다만 처분청의 의견서 제출, 심문기일 지정 여부에 따라 기간이 달라집니다.

처분 집행일이 임박한 사건이라면 긴급 심리 요청 취지의 부속서면 제출 또는 심문기일 조기 지정 신청을 함께 고려할 수 있습니다. 어떤 방식으로 진행할지는 초기 상담에서 사안별로 판단합니다.

Q6. 행정심판과 행정소송의 집행정지는 무엇이 다른가요?

A. 「행정소송법」 제23조 제2항은 "회복하기 어려운 손해"를 요건으로 하는 반면, 「행정심판법」 제31조 제2항은 "중대한 손해"를 요건으로 규정하고 있어, 행정심판 단계 집행정지가 상대적으로 완화된 표준으로 판단됩니다(2010년 「행정심판법」 개정으로 요건 완화).

다만 신청 기관, 심리 방식, 결정 속도 등이 다르므로 사안에 따라 어느 경로가 유리한지 초기에 판단해야 합니다.

VII.상담 안내

집행정지는 신속성과 서면 구성 능력이 중요한 절차입니다.
처분 통지서를 받았다면, 취소소송 제기와 집행정지 신청을 어떤 순서로 진행할지, 어떤 소명자료가 필요한지부터 확인해야 합니다.

• 상담전화: 1522-7005

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