재량권 일탈·남용 뜻과 행정소송 입증 방법 | 하정림 행정전문변호사

Editor's Letter

영업정지 6개월, 면허취소, 정직 3개월, 과징금 1억 원. 같은 위반행위라도 처분 수위는 천차만별입니다. 행정청은 법령이 정한 범위 내에서 처분의 종류와 정도를 선택할 수 있는 권한, 즉 "재량권"을 가집니다. 그러나 그 재량이 무제한일 수는 없습니다.

재량권 일탈·남용은 바로 그 한계를 넘어선 행정처분을 다투기 위한 행정소송의 핵심 무기입니다.

처분서 한 장이 생업과 경력을 흔드는 순간, 가장 먼저 검토해야 할 것은 "이 처분이 법령의 한계를 지켰는가"입니다.

초기 대응이 결과를 좌우합니다.

The Brief — 즉답 요약

재량권 일탈·남용이란, 행정청이 법령상 부여된 재량의 외적 한계를 넘거나(일탈), 재량권 행사의 내적 한계인 비례원칙·평등원칙·신뢰보호원칙 등을 위반하여(남용) 처분을 한 경우를 말합니다. 행정소송법 제27조(재량처분의 취소)는 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"고 명시합니다. 즉, 재량처분도 위법성이 인정되면 취소 대상이 됩니다. 처분 통지 직후 행정심판·집행정지·취소소송 가능성을 함께 검토해야 합니다.

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한눈에 정리

• 재량권 일탈: 법령이 정한 처분 한도(상한·하한·기간 등)를 외형적으로 초과한 경우

• 재량권 남용: 형식상 법령 범위 내라도 비례·평등·신뢰보호 원칙 등 법의 일반원칙을 어긴 경우

• 법적 근거: 행정소송법 제27조, 행정기본법 제9조(평등의 원칙)·제10조(비례의 원칙)·제12조(신뢰보호의 원칙)

• 판단 기준: 처분사유로 된 위반행위의 내용과 공익목적, 개인이 입게 될 불이익을 객관적으로 비교·형량하여 판단(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결)

• 입증 부담: 원고가 처분의 위법성을 구체적 기록·비교사례·재량기준 위반 사실로 입증

• 제소·청구기간: 행정심판은 안 날부터 90일·있었던 날부터 180일(행정심판법 제27조), 행정소송은 안 날부터 90일·있은 날부터 1년(행정소송법 제20조)

• 초기 대응: 처분 통지 즉시 집행정지(행정소송법 제23조) 병행 여부 검토 필수

목차

Ⅰ. 재량권 일탈·남용, 왜 행정소송 핵심 쟁점인가
Ⅱ. 재량행위와 기속행위의 구분부터 시작합니다
Ⅲ. 재량권 "일탈"과 "남용"은 어떻게 다를까
Ⅳ. 위법성 판단 3대 원칙 — 비례·평등·신뢰보호
Ⅴ. 하정림 대표변호사의 행정 사건 포지션
Ⅵ. 법무법인 태림의 실제 행정 사건 대응 사례
Ⅶ. 처분 통지 후 30일, 무엇을 준비해야 할까
Ⅷ. 법무법인 태림 상담 안내

Ⅰ. 재량권 일탈·남용, 왜 행정소송 핵심 쟁점인가

행정청의 처분 중 상당수는 "재량행위"입니다. 영업정지 1개월에서 6개월 사이, 과징금 산정 시 가중·감경 폭, 공무원 징계의 견책·감봉·정직·해임·파면 선택 등 처분권자는 일정한 폭 안에서 결정 권한을 가집니다.

문제는 그 재량이 종종 과도하게 행사된다는 점입니다. 동일·유사한 위반에 대해 한 사업자에게는 영업정지 1개월, 다른 사업자에게는 6개월이 부과된다면 평등원칙 위반 소지가 있습니다. 위반의 경미함에 비해 처분이 지나치게 무겁다면 비례원칙 위반 소지가 있습니다.

이때 행정소송에서 처분취소를 구할 수 있는 거의 유일한 무기가 바로 재량권 일탈·남용 주장입니다.

법원은 행정청의 재량 자체를 대체할 수는 없지만, 그 재량 행사가 법령의 한계를 넘었는지는 사법심사 대상이기 때문입니다.

쉽게 말하면, "법대로 했다"는 행정청 답변에 맞서 "법의 한계를 넘었다"고 입증하는 절차가 재량권 일탈·남용 다툼입니다.

Ⅱ. 재량행위와 기속행위의 구분부터 시작합니다

행정처분은 크게 두 가지로 나뉩니다.

처분이 재량행위인지 기속행위인지에 따라 다투는 논리 구조가 완전히 달라집니다.
처분 근거 법령의 문언("~할 수 있다" vs "~하여야 한다"), 입법 취지, 처분의 성질을 종합 판단해야 합니다.

이 구분 자체가 행정소송의 첫 단추이며, 실수가 잦은 영역이기도 합니다.

Ⅲ. 재량권 "일탈"과 "남용"은 어떻게 다를까

실무에서는 흔히 "재량권 일탈·남용"을 하나의 표현처럼 묶어 쓰지만, 학설상 다음과 같이 구분됩니다.

1) 재량권의 일탈 — 외적 한계 초과

법령이 정한 처분 범위 자체를 벗어난 경우입니다.
예를 들어 법령상 영업정지 상한이 6개월인데 8개월을 부과했다면 명백한 일탈입니다. 외형적·형식적으로 확인되는 위법으로, 입증 부담이 비교적 낮은 편입니다.

2) 재량권의 남용 — 내적 한계 일탈

형식상 법령 범위 내에서 처분이 이루어졌더라도, 처분 동기·목적·내용이 헌법과 법의 일반원칙에 어긋난 경우입니다. 실무상 대부분의 행정소송은 이 "남용" 영역에서 다툼이 벌어집니다.

3) 판단 기준 — 대법원의 일관된 입장

대법원은 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다고 보고 있습니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 [과징금부과처분취소]).

즉, "처분이 무겁다"는 막연한 주장만으로는 부족하고, 위반행위의 내용·공익목적·개인의 불이익을 구조적으로 비교 입증해야 합니다.

Ⅳ. 위법성 판단 3대 원칙 — 비례·평등·신뢰보호

1) 비례원칙 (행정기본법 제10조)

행정기본법 제10조(비례의 원칙)는 행정작용이 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다고 규정합니다.

1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것(적합성)

2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것(필요성)

3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것(상당성·법익균형성)

가령 단 1회 경미한 위반에 대해 영업 자체를 박탈하는 면허취소는 필요성·상당성 측면에서 비례원칙 위반 주장이 가능합니다.

2) 평등원칙 (행정기본법 제9조)

행정기본법 제9조(평등의 원칙)는 "행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다"고 정합니다.

헌법상 평등원칙을 행정작용 전반에 명문화한 조항으로, 2021년 행정기본법 제정으로 신설되었습니다.

행정청 내부 처분기준(시행규칙·훈령상 별표 등)이 있는데도 특정 사건에서만 무겁게 처분했다면, 비교 사례 수집이 핵심 입증 자료가 됩니다.

3) 신뢰보호원칙 (행정기본법 제12조)

행정기본법 제12조(신뢰보호의 원칙) 제1항은 "행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다"고 정합니다.

인허가 단계에서 행정청이 보낸 회신·공문·유권해석이 결정적 증거가 되는 경우가 많습니다.

이 세 원칙은 모두 행정기본법(제9·10·12조)에 명문화되어 있어, 처분서·답변서를 분석할 때 가장 먼저 적용해야 할 점검표입니다.

Ⅴ. 하정림 대표변호사의 행정 사건 포지션

하정림 대표변호사는 법무법인 태림에서 행정 분야 사건을 다수 수행해 온 행정전문변호사입니다.

정보공개 거부처분 취소, 징계처분 취소, 재임용 거부 행정소송, 집행정지 신청 등 처분 유형별로 다양한 사건을 지휘해 왔습니다.

특히 재량권 일탈·남용 주장은 단순한 법리 인용이 아니라, 처분서·청문조서·내부 처분기준·동종 사건 비교 자료를 모두 끌어와 구조적으로 짜야 효과를 발휘합니다.

하정림 변호사는 처분 통지 초기 단계부터 정보공개청구를 병행해 행정청 내부 자료를 확보하는 전략을 자주 활용합니다.

행정법 전문분야 등록의 희소성도 짚어볼 필요가 있습니다.
대한변호사협회 전문분야 등록 변호사 공고 및 공개자료 기준 추산(2026년 기준), 행정법 전문분야 등록 변호사는 약 230명 내외이며, 2026년 4월 기준 등록 변호사 38,234명 대비 약 0.6% 수준으로 평가됩니다.
4만 변호사 시대 문턱에서도 행정법 전문분야 등록은 희소한 선택지입니다.

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Ⅵ. 법무법인 태림의 실제 행정 사건 대응 사례

아래는 하정림 대표변호사가 직접 참여한 법무법인 태림의 행정 분야 사례입니다.
모두 공식 홈페이지에서 사건 개요와 결과가 확인된 사건만 정리하였습니다.

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Ⅶ. 처분 통지 후 30일, 무엇을 준비해야 할까

행정처분의 제소·청구기간은 절차별로 다릅니다.
그러나 실무상 의미 있는 골든타임은 통지 후 30일입니다.

상담 전 준비자료 체크리스트

• 처분서·통지서 원본(처분일자, 처분 사유, 근거 법령 명시 확인)

• 처분에 이르기까지의 행정청 공문·회신·문자·이메일

• 청문·의견제출 단계의 진술서, 제출자료 사본

• 동종 위반에 대한 타인 처분 사례(평등원칙 비교용)

• 영업·경력에 발생한 실제 피해 자료(매출 자료, 인사기록 등)

행정심판 vs 행정소송, 어느 길로?

부당성까지 다투려면 행정심판이, 강력한 사법심사를 받으려면 행정소송이 유리한 경우가 많습니다.

집행정지는 언제 신청할까

행정소송법 제23조 제2항은 본안소송 제기 후 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인해 발생할 "회복하기 어려운 손해"를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있을 때 법원이 집행정지를 결정할 수 있다고 정합니다.

실무상 법원은 "회복하기 어려운 손해"를 단순한 금전손해를 넘어 금전 보상만으로는 참고 견디기 현저히 곤란한 유·무형의 손해(예: 중대한 경영상 위기, 영업 자체의 중단, 경력 단절 등)까지 폭넓게 해석합니다.

처분 통지서를 받았다면 미루지 말고 상담부터 받아보시기 바랍니다.
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Ⅷ. 법무법인 태림 상담 안내

법무법인 태림은 자체 집계 기준 누적 해결 경험 1만 건 이상을 보유한 종합 법무법인입니다. 전국 7개 지사를 통해 의뢰인을 가까운 거리에서 만납니다.

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FAQ

Q1. 재량권 일탈과 재량권 남용은 같은 말 아닌가요?

A. 학설상 다릅니다.
일탈은 법령이 정한 처분 범위를 외형상 벗어난 경우이고, 남용은 형식상 범위 내라도 비례·평등·신뢰보호 원칙 등 내적 한계를 어긴 경우를 말합니다.
실무상 함께 주장되는 경우가 많지만, 입증 구조가 다르므로 구분해서 접근해야 합니다.

Q2. "처분이 너무 무겁다"는 주장만으로 행정소송에서 이길 수 있나요?

A. 어렵습니다.
대법원은 위반행위의 내용과 처분이 달성하려는 공익목적, 그로 인한 개인의 불이익을 객관적으로 비교·형량해 판단합니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 처분 양정의 부당성을 뒷받침할 비교사례, 처분기준 위반, 사실관계 오류 등을 구조적으로 입증해야 합니다.

Q3. 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기해도 되나요?

A. 현행 행정소송법상 행정심판 전치주의는 원칙적으로 임의적입니다(개별법에서 필수적으로 정한 경우 제외).
다만 행정심판은 부당성까지 다툴 수 있고 비용 부담이 적어 전략적 활용 가치가 있습니다. 사안별 판단이 필요합니다.

Q4. 행정심판과 행정소송의 기간 제한이 같은가요?

A. 다릅니다.
행정심판은 처분이 있음을 안 날부터 90일·처분이 있었던 날부터 180일 이내(행정심판법 제27조), 행정소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일·처분이 있은 날부터 1년 이내(행정소송법 제20조)입니다.

어느 절차를 선택하느냐에 따라 기산 기간이 달라지므로 초기 판단이 중요합니다.

Q5. 집행정지는 언제 신청하나요?

A. 처분으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있을 때 본안소송과 함께 신청합니다(행정소송법 제23조 제2항). 실무상 법원은 "회복하기 어려운 손해"를 금전 보상만으로 견디기 어려운 경영상 위기·경력 단절 등 유·무형의 손해까지 폭넓게 봅니다.

영업정지·면허취소·해임 등은 본안 제소와 동시에 신청을 검토하는 것이 일반적입니다.

Q6. 행정전문변호사를 선택할 때 무엇을 확인해야 하나요?

A. ① 대한변호사협회 행정법 전문분야 등록 여부, ② 행정심판·집행정지·취소소송을 일관되게 다뤄온 실제 사건 이력, ③ 정보공개청구 등 행정 기록 확보 전략 보유 여부를 확인하는 것이 좋습니다.
행정법은 절차와 시한이 엄격해, 단편적 경력보다 구조적 경험이 중요합니다.

Q7. 행정법 전문분야 등록 변호사가 그렇게 적나요?

A. 대한변호사협회 전문분야 등록 변호사 공고 및 공개자료 기준 추산(2026년 기준), 행정법 전문분야 등록 변호사는 약 230명 내외로 평가됩니다.

등록 변호사가 38,000명을 넘은 시장에서 약 0.6% 수준에 해당하는 희소한 영역입니다.

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본 내용은 법무법인 태림의 업무를 소개하는 광고이며, 개별 사건의 결과는 사실관계 및 법적 판단에 따라 달라질 수 있습니다.