재량권 일탈·남용 입증법 | 영업정지·허가취소 승패 포인트

Editor's Letter

영업정지 통지서, 허가취소 사전통지서를 받고 나면 대부분의 사업자는 "왜 하필 나에게, 왜 이 수위로"라는 질문부터 떠올립니다. 그런데 행정소송의 실제 국면은 위반 사실 자체보다 그 처분이 "너무 무겁다"는 것을 어떻게 논리로 입증하느냐에서 갈립니다.

바로 이 지점에서 재량권 일탈·남용 법리가 등장합니다. 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙이라는 세 개의 축을 어떤 사실과 자료로 엮어 서면에 담느냐에 따라 결과에 상당한 영향이 발생합니다. 서면의 완성도가 결과에 상당한 영향을 미칩니다. 처분 통지 이후의 초기 대응이 이후 절차의 폭을 크게 좌우합니다.

The Brief

재량권 일탈·남용은 행정청의 재량 처분이 법령의 한계를 벗어났거나(일탈), 그 재량을 위법하게 행사한 경우(남용)를 통틀어 지칭하는 취소소송의 핵심 논거입니다.

영업정지·허가취소·과징금 같은 침익적 처분을 다투는 취소소송에서는 처분사유의 존부뿐 아니라, 그 수위가 비례원칙·평등원칙·신뢰보호원칙에 반하는지를 함께 논증하는 것이 일반적입니다.

법무법인 태림의 하정림 대표변호사는 처분사유 검토, 유사 사례 비교, 서면 논증 구조 설계까지 초기 단계부터 함께 설계합니다. 상담전화 1522-7005.

한눈에 정리

• 재량권 일탈: 재량의 외적 한계(법령이 정한 처분 종류·상한 등)를 벗어난 처분

• 재량권 남용: 재량의 내적 한계(비례·평등·신뢰보호 등)를 위법하게 행사한 처분

• 두 개념은 강학상 구분되지만, 판례는 이를 엄격히 구별하지 않고 하나의 위법사유로 함께 판단하는 경우가 많음

• 취소소송의 3대 논증축: 비례원칙 / 평등원칙 / 신뢰보호원칙

• 비례원칙 3단계: 적합성 → 필요성(최소침해) → 상당성(법익균형)

• 유사 사례 비교표는 평등원칙 위반 입증의 핵심 자료

• 집행정지 신청은 취소소송과 병행 검토

• 「행정소송법」 제20조: 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내

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목차

I. 재량권 일탈·남용의 개념

II. 비례원칙 위반 논증

III. 평등원칙 위반 논증

IV. 신뢰보호원칙 위반 논증

V. 유사 사례 비교표 활용법

VI. 서면 실전 예시

VII. 하정림 대표변호사의 실제 대응 사례

VIII. 상담 안내

I. 재량권 일탈·남용의 개념

행정청은 법령이 정한 범위 안에서 처분의 종류와 수위를 결정할 재량을 가집니다.
이 재량이 무제한은 아닙니다. 「행정소송법」 제27조는 재량행위라 하더라도 "재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때"에는 법원이 이를 취소할 수 있다고 규정합니다. 실무에서 자주 마주치는 유형은 크게 두 가지입니다.

첫째, 재량권 일탈입니다. 법령이 정한 처분 종류의 범위나 상한을 넘어선 경우가 대표적입니다. 예컨대 법령이 정한 상한 기간을 초과해 영업정지 처분이 이루어진 경우가 이에 해당할 수 있습니다.

둘째, 재량권 남용입니다. 처분의 목적, 수단의 적정성, 비교대상과의 형평, 사전에 표명된 공적 견해에 대한 신뢰 등 재량의 내적 한계를 위법하게 행사한 경우입니다. 실제 취소소송에서는 재량권 남용 논증이 더 많이 다투어지며, 그 뼈대가 바로 비례·평등·신뢰보호원칙입니다.

두 개념은 강학상 구분되지만, 판례는 이를 엄격히 구별하지 않고 「행정소송법」 제27조상 하나의 위법사유로 함께 판단하는 경우가 많습니다. 실무에서 소장·준비서면에 "재량권을 일탈·남용하였다"고 병기하는 것도 이러한 이유 때문입니다.

쉽게 말하면, "행정청이 이 정도까지 무겁게 처분할 필요가 있었는가"라는 질문에 대해 "그렇지 않다"는 것을 논리와 자료로 증명하는 작업이 재량권 일탈·남용 논증입니다.

II. 비례원칙 위반 논증

비례원칙은 재량권 남용 논증에서 자주 다투어지는 핵심 축입니다. 「행정기본법」 제10조는 비례의 원칙을 명문화하고 있으며, 판례와 실무는 비례원칙을 3단계로 검토합니다.

• 적합성: 해당 처분이 달성하려는 행정목적에 실제로 기여하는가

• 필요성(최소침해): 같은 목적을 달성할 더 완화된 수단이 있었는가(경고·시정명령·과징금 등)

• 상당성(법익균형): 처분으로 달성되는 공익과 사업자가 입는 사익 침해가 균형을 이루는가

영업정지·허가취소 사건에서 비례원칙 위반을 입증하는 실전 포인트는 다음과 같습니다.

1. 위반의 경위와 고의성: 단순 관리 소홀인지, 반복적·조직적 위반인지 구분해 서면에 명확히 기재합니다.

2. 자진시정·개선조치: 위반 확인 후 즉시 개선·재발방지 조치를 취한 자료(교육 이수증, 매뉴얼 개정, CCTV 설치 등)를 확보합니다.

3. 더 완화된 수단의 존재: 관련 법령상 감경사유, 경고·시정명령 등 대체 수단의 가능성을 논증합니다.

4. 처분으로 인한 사익 침해의 중대성: 고용 인원, 매출 규모, 대체 사업의 불가능성, 회복하기 어려운 손해 발생 가능성을 정량적으로 제시합니다.

특히 "회복하기 어려운 손해"라는 표현은 취소소송 본안뿐 아니라 집행정지 신청서에도 그대로 사용되는 개념입니다. 본안과 집행정지를 함께 준비할 때 이 부분을 미리 정리해두면 서면의 일관성이 확보됩니다.

III. 평등원칙 위반 논증

평등원칙은 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게" 대우해야 한다는 원칙입니다.
재량 처분에서는 "본질적으로 유사한 사안에 대해 합리적 이유 없이 다르게 처분했는가"가 핵심 쟁점이 됩니다.

평등원칙 위반이 문제되는 대표적 국면은 다음과 같습니다.

• 같은 지역·같은 업종에서 유사한 위반이 있었음에도, 다른 사업자에게는 시정명령·경고에 그친 반면 의뢰인에게만 영업정지가 부과된 경우

• 유사 사안에서 감경사유가 적용되었으나 의뢰인 사건에서는 배제된 경우

• 동일 처분청 내에서 시기에 따라 처분 수위가 급격하게 상향된 경우

평등원칙 위반은 단순한 감정적 호소로 인정되지 않습니다. "비교 대상 사안의 구체적 사실관계"와 "그 사안에 대한 처분 내용"을 자료로 함께 제시하는 것이 원칙입니다. 이 지점에서 뒤에 나올 유사 사례 비교표가 결정적인 역할을 합니다.

IV. 신뢰보호원칙 위반 논증

「행정기본법」 제12조(2021년 신설)와 「행정절차법」 제4조 제2항은 신뢰보호원칙을 규정합니다. 행정청의 공적인 견해 표명, 반복적 관행, 명시적 안내를 신뢰하여 사업자가 특정 행위를 한 경우, 이후에 그 신뢰에 반하는 불이익 처분을 하는 것은 위법할 수 있다는 원칙입니다.

신뢰보호원칙이 인정되기 위해 실무상 검토되는 요건은 다음과 같습니다.

1. 행정청의 공적 견해 표명 또는 반복적·일반적 관행의 존재

2. 그 견해 표명에 대해 사업자에게 귀책사유가 없을 것

3. 사업자가 그 견해 표명을 신뢰하여 어떠한 행위를 하였을 것

4. 이후 행정청의 처분이 그 신뢰에 반할 것

예를 들어, 관할 관청이 특정 형태의 영업이 가능하다고 안내한 문서·이메일·현장 지도 결과가 있는 경우, 이후 같은 사안을 이유로 영업정지 처분을 한다면 신뢰보호원칙 위반이 문제될 수 있습니다. 다만 "일반적인 홈페이지 공지"나 "실무자의 구두 안내"만으로는 공적 견해 표명이 인정되지 않는 경우가 많으므로, 신뢰의 근거 자료를 정확히 특정하는 것이 중요합니다.

V. 유사 사례 비교표 활용법

평등원칙과 비례원칙을 서면으로 입증할 때 핵심 자료는 유사 사례 비교표입니다.
감정적 호소가 아니라 구조화된 표로 정리하면, 재판부가 재량권 남용 여부를 판단하기 훨씬 수월해집니다.

실무에서 사용하는 유사 사례 비교표의 기본 컬럼 구성은 다음과 같습니다.

비교 대상은 정보공개청구, 감사보고서, 언론 보도, 판례 공개 자료 등에서 확보할 수 있습니다. 자료 수집 자체가 상당한 시간을 요구하기 때문에, 처분 통지 이후 곧바로 정보공개청구부터 진행하는 것이 실무적으로 유리합니다.

VI. 서면 실전 예시

재량권 일탈·남용 주장은 서면에서 다음과 같은 구조로 정리하는 것이 일반적입니다.

1. 처분의 개요와 처분사유 정리: 처분청의 논리를 먼저 명확히 요약합니다.

2. 처분사유 자체의 문제점: 사실오인, 법령 해석 오류가 있는지 별도 목차로 다툽니다.

3. 재량권 일탈·남용 주장

   • 비례원칙 위반 (적합성 / 필요성 / 상당성 3단계)

   • 평등원칙 위반 (유사 사례 비교표 첨부)

   • 신뢰보호원칙 위반 (공적 견해 표명 자료 첨부)

4. 처분으로 인한 회복하기 어려운 손해: 집행정지 신청서와 논리를 정합적으로 연결합니다.

5. 결론 및 신청 취지: 처분 취소 또는 감경 필요성을 정리합니다.

서면 작성에서 자주 나타나는 실수는 "억울함"을 나열하기만 하고 3대 원칙의 논증 구조에 대입하지 않는 것입니다. 억울함은 사실관계로, 사실관계는 법리로 번역되어야 합니다. 이 번역 작업이 바로 행정전문변호사의 역할입니다.

VII. 하정림 대표변호사의 실제 대응 사례

행정 사건은 단순한 분쟁이 아니라, 행정절차와 제소기간, 처분사유의 위법성, 재량권 일탈·남용 여부까지 촘촘하게 따져야 하는 분야입니다. 그래서 전체 등록 변호사 규모와 비교해도 행정법 전문분야 등록은 희소한 영역으로 평가됩니다.

대한변호사협회 공고 및 공개자료 기준으로 등록 변호사는 3만8천 명대에 이르지만, 행정법 전문분야 등록은 약 230명 내외, 전체의 약 0.6% 수준으로 추산됩니다. 대한변호사협회 등록 공고 및 공개자료 기준 추산(2026년 기준)이며, 전문분야 등록자 현황은 대한변호사협회 전문분야 등록 공고에서 상시 갱신·확인할 수 있습니다.

법무법인 태림의 하정림 대표변호사는 행정법 전문분야 등록 변호사로, 영업정지·허가취소·정보공개거부처분·공무원 징계 등 재량권 일탈·남용 논증이 핵심 쟁점인 사건들을 다수 대응해 왔습니다. 프로필과 주요 이력은 하정림 대표변호사 프로필 자세히 보기에서 확인할 수 있습니다.

태림의 실제 성공사례

※ 위 사례는 태림의 실제 성공사례 페이지에 등재된 사건이며, 개별 사건의 결과는 사실관계와 법적 판단에 따라 달라질 수 있습니다.

VIII. 상담 안내

영업정지·허가취소·과징금 사건은 처분 통지서를 받은 시점부터 시간 싸움이 시작됩니다. 「행정소송법」 제20조상 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기해야 하고, 집행정지 신청은 본안소송 계속을 전제로 하기 때문에 두 절차를 병행 설계해야 합니다. 처분 통지서를 받았다면 미루지 말고 상담부터 받아보시기 바랍니다.

법무법인 태림은 서울 주사무소를 중심으로 부산·대구·수원·고양·천안·인천·부천 등 전국 7개 지사에서 행정 사건 상담을 진행합니다. 태림 소개는 법무법인 태림 홈페이지 보기, 업무분야 안내는 업무분야 상세 보기, 상담후기는 상담후기 모아 보기에서 확인할 수 있습니다.

• 상담전화: 1522-7005

• 이메일: help@tll.co.kr

• 카카오 상담: 카카오톡 상담 열기

• 상담신청: 상담신청 페이지 보기

• 오시는 길: 오시는 길 안내 보기

FAQ

Q1. 재량권 일탈과 남용의 차이는 무엇인가요?

A. 재량권 일탈은 재량의 외적 한계, 즉 법령이 정한 처분 종류·상한 등을 벗어난 처분을 말합니다. 재량권 남용은 재량의 내적 한계를 위법하게 행사한 경우로, 비례·평등·신뢰보호원칙 위반이 대표적입니다. 두 개념은 강학상 구분되지만, 판례는 이를 엄격히 구별하지 않고 「행정소송법」 제27조상 하나의 위법사유로 함께 판단하는 경우가 많으므로 실무에서는 병기하여 주장하는 것이 일반적입니다.

Q2. 비례원칙 위반은 어떻게 입증하나요?

A. 비례원칙은 적합성·필요성·상당성 3단계로 검토됩니다. 위반 사실의 경중, 자진시정 여부, 경고·시정명령 등 더 완화된 대체수단의 존재, 처분으로 인한 매출·고용 등 사익 침해의 중대성을 자료와 함께 서면에 담아 논증합니다. 정성적 호소만이 아니라 정량 자료가 함께 제시될 때 인정 가능성이 높아지는 경향이 있습니다.

Q3. 평등원칙은 어느 경우 적용되나요?

A. 본질적으로 유사한 사안에 대해 합리적 이유 없이 다르게 처분한 경우 적용됩니다.
같은 업종·같은 지역·유사 위반 사안에서 다른 사업자에게는 시정명령·경고가 내려졌으나 의뢰인에게만 영업정지가 부과된 경우가 대표적입니다. 유사 사례 비교표를 통해 처분 수위의 격차를 구체적으로 제시하는 것이 원칙입니다.

Q4. 신뢰보호원칙이란 무엇인가요?

A. 행정청의 공적 견해 표명이나 반복적·일반적 관행을 신뢰하여 사업자가 특정 행위를 했음에도, 이후 그에 반하는 불이익 처분이 이루어진 경우 위법이 될 수 있다는 원칙입니다. 「행정기본법」 제12조와 「행정절차법」 제4조 제2항에 근거합니다. 신뢰의 근거가 되는 공식 문서·안내 자료가 특정될 때 인정 가능성이 높아지는 경향이 있습니다.

Q5. 유사 사례 비교가 실제로 도움이 되나요?

A. 예, 상당한 참고 자료로 활용됩니다. 재판부가 재량권 일탈·남용 여부를 판단할 때, 서면에 정리된 유사 사례 비교표는 평등원칙·비례원칙 판단의 실증 자료로 작용합니다. 다만 비교 대상 사건은 정보공개청구 등을 통해 사실관계와 처분 내용이 확인 가능한 자료여야 하며, 근거 없이 "다른 곳은 안 그랬다"고 주장하는 방식으로는 인정되기 어렵습니다.

Q6. 처분 통지를 받은 뒤 얼마 안에 움직여야 하나요?

A. 「행정소송법」 제20조상 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기해야 하며, 처분이 있은 날부터 1년이 지나면 정당한 사유가 없는 한 소를 제기할 수 없습니다. 집행정지는 본안소송을 전제로 하기 때문에 본안과 함께 신청서를 준비해야 하고, 처분의 실제 집행일이 임박한 경우에는 며칠 안에도 서면을 마감해야 합니다. 상담을 미룰수록 서면에 담을 자료를 정리할 시간이 줄어듭니다.

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