기속행위 재량행위 차이와 구별 기준 | 행정소송 심사강도·승소전략 | 하정림 행정전문변호사

Editor's Letter

행정처분서 한 장이 사업장의 운영을, 또는 한 사람의 경력을 멈춰 세우는 순간이 있습니다. 그때 가장 먼저 따져봐야 할 것은 "이 처분이 기속행위인가, 재량행위인가" 하는 점입니다.

같은 영업정지, 같은 허가취소처럼 보여도 두 행위의 법적 성격에 따라 행정소송의 심사강도와 승소 전략은 완전히 달라집니다.

기속행위는 법령 요건 충족 여부를 정면에서 다투지만, 재량행위는 재량권 일탈·남용이라는 별도의 통제 법리로 다툽니다.

출발점을 잘못 잡으면 같은 사건이라도 결과가 뒤바뀝니다. 초기 대응이 결과를 좌우합니다.

The Brief

기속행위와 재량행위는 행정청이 "반드시 그렇게 해야 하는가, 아니면 판단의 여지가 있는가"로 구분됩니다.

기속행위는 법령이 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 행위이고, 재량행위는 법령이 행정청에게 일정한 판단·선택의 여지를 부여한 행위입니다.

행정소송에서 법원의 심사강도가 결정적으로 갈리는 지점이 바로 여기입니다.
기속행위는 법원이 적법성 자체를 전면 심사하고, 재량행위는 원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부만 심사합니다(행정소송법 제27조 참조). 따라서 처분 통지서를 받았다면, 가장 먼저 해당 처분의 법적 성격부터 정확히 분류한 뒤 그에 맞는 행정심판·집행정지·취소소송 전략을 설계해야 합니다.

한눈에 정리

• 기속행위: 법령상 요건이 충족되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 행위

• 재량행위: 법령이 행정청에 판단·선택의 여지를 부여한 행위 (대표적으로 "할 수 있다" 형식)

• 심사강도 차이: 기속행위는 적법성 전면 심사 / 재량행위는 재량권 일탈·남용 심사

• 승소 전략 차이: 기속행위는 요건 불충족·법령 해석으로, 재량행위는 비례·평등·신뢰보호 원칙(행정기본법 제9~제12조) 위반으로 다툼

• 공통 절차: 처분 통지 → 행정심판·집행정지 검토 → 취소소송 (제소기간 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년)

• 상담 1522-7005 / 상담신청 자세히 보기

목차

Ⅰ. 행정소송에서 기속행위·재량행위 구별이 왜 출발점인가
Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 개념·구별 기준
Ⅲ. 심사강도가 갈리는 결정적 차이
Ⅳ. 승소 전략이 달라지는 4가지 포인트
Ⅴ. 분야별 적용 — 영업정지·허가취소·과징금·공무원 징계·정보공개·학폭위 처분
Ⅵ. 하정림 대표변호사의 행정 사건 포지션
Ⅶ. 법무법인 태림 주요 성공사례
Ⅷ. 상담 전 준비자료와 상담 안내

Ⅰ. 행정소송에서 기속행위·재량행위 구별이 왜 출발점인가

행정처분에 대한 소송 전략은 그 처분이 기속행위인지 재량행위인지에 따라 처음부터 갈라집니다.

두 행위의 구별은 단순한 학문적 논의가 아니라, 법원의 심사강도, 주장·입증의 방향, 승소 가능성의 평가 기준을 모두 결정짓는 실무상 핵심 분기점입니다.

같은 영업정지 처분이라도, 근거 법령이 "영업정지를 하여야 한다"라고 규정한 경우와 "영업정지를 할 수 있다"라고 규정한 경우에는 다투는 방식이 완전히 달라집니다.
전자라면 요건 충족 여부를 정면으로 다퉈야 하고, 후자라면 재량권을 일탈·남용했는지를 비례·평등·신뢰보호 원칙에 기대어 논증해야 합니다.

행정 사건에서 첫 단추를 잘못 끼우면, 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년이라는 제소기간(행정소송법 제20조) 안에서 회복할 시간이 부족해집니다.

출발 순서부터 전략이 달라야 합니다.

Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 개념·구별 기준

1. 기속행위

기속행위는 법령이 일정한 요건을 정하고, 그 요건이 충족되면 행정청이 반드시 정해진 처분을 하여야 하는 행위입니다.

행정청에게 판단의 여지가 거의 없습니다. 일반적으로 법문이 "하여야 한다", "한다"와 같이 규정된 경우가 이에 해당합니다.

2. 재량행위

재량행위는 법령이 행정청에게 처분 여부, 처분 내용, 처분 시기 등에 대해 판단·선택의 여지를 부여한 행위입니다.

법문이 "할 수 있다" 형식으로 규정된 경우가 대표적이며, 영업정지의 기간, 과징금 액수, 공무원 징계 양정 등이 실무상 자주 문제되는 재량행위입니다.

다만 행정기본법 제21조는 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"라고 정하고 있어, 재량행위라 하더라도 무제한이 아니라 법령상 한계 안에서만 행사되어야 한다는 점을 분명히 하고 있습니다.

3. 구별 기준 — 법문 형식만으로는 부족합니다

대법원의 일관된 판례는, 기속행위와 재량행위의 구별을 단순한 법문 형식만이 아니라 해당 법령의 입법 취지·목적, 처분의 성질, 기본권 관련성 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있습니다.

즉, "할 수 있다"라고 적혀 있더라도 사안에 따라 기속행위에 가깝게 해석되는 경우가 있고, 반대로 "하여야 한다"에 가까운 문언이라도 실질은 재량 요소가 강하게 결합된 경우(이른바 기속재량)가 존재합니다.

쉽게 말하면, 법조문 한 줄을 보고 "이건 재량이다", "이건 기속이다"라고 단정 짓는 방식은 위험합니다.

구별 자체가 이미 법률 판단의 영역입니다.

Ⅲ. 심사강도가 갈리는 결정적 차이

1. 기속행위에 대한 법원의 심사

기속행위의 경우 법원은 행정청의 판단에 구속되지 않고 법령상 요건 충족 여부와 처분의 적법성 자체를 전면적으로 심사합니다.

사실관계가 법령 요건에 해당하는지, 법령 해석이 옳은지를 법원이 직접 다시 판단합니다. 따라서 다툼의 무게중심은 "처분 요건이 실제로 충족되었는가", "법령을 정확히 해석·적용했는가"에 놓입니다.

2. 재량행위에 대한 법원의 심사

재량행위의 경우 법원은 행정청의 재량 판단 자체를 대체하지 않고, 재량권의 일탈·남용 여부만 심사합니다.

행정소송법 제27조는 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"라고 명시하고 있습니다.

따라서 재량행위 사건에서는 행정청이 사실을 오인했는지, 비례원칙·평등원칙·신뢰보호원칙(행정기본법 제9조 내지 제12조) 을 위반했는지, 목적 외 동기로 처분했는지를 따져 통제하는 구조가 됩니다.

과거 불문 법원리(조리)로만 다뤄지던 이들 원칙이 행정기본법 제정 이후 명문화되어, 재량 통제의 논거가 더욱 견고해졌다는 점도 실무상 의미가 큽니다.

3. 한 줄 요약

• 기속행위 → "법적으로 맞는가"를 전면 심사

• 재량행위 → "재량의 한계를 벗어났는가, 남용했는가"만 심사

이 한 줄 차이가 변론의 방향, 증거의 종류, 서면 구성까지 모두 바꿔 놓습니다.

Ⅳ. 승소 전략이 달라지는 4가지 포인트

1. 다투는 핵심 쟁점이 다릅니다

• 기속행위: 요건 사실의 부존재, 법령 해석의 오류, 절차상 하자

• 재량행위: 사실 오인, 비례원칙 위반, 평등원칙 위반, 신뢰보호 위반(행정기본법 제9~제12조), 목적·동기의 부당성

2. 증거 수집의 초점이 다릅니다

• 기속행위: 처분 요건과 관련된 객관적 사실 자료(계약서, 영업기록, 행정자료)

• 재량행위: 동종 사안 비교자료, 처분 기준의 운용 실태, 처분 경위와 동기를 보여주는 기록

3. 서면 구성의 무게중심이 다릅니다

• 기속행위: 법령 해석론과 요건 사실 입증 중심

• 재량행위: 형평성 논리, 비례성 분석, 의뢰인이 입은 불이익의 중대성, 처분으로 달성하려는 공익과의 비교형량

4. 집행정지 신청 전략이 다릅니다

처분의 효력을 본안 판결 전 멈추기 위한 집행정지(행정소송법 제23조) 는 두 경우 모두 핵심 수단입니다. 행정소송법 제23조 제2항은 "처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때"라는 요건을 두고 있습니다.

다만 판례상 집행정지가 인용되려면 "본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것" 도 함께 요구되므로, 본안 승소 가능성을 설명할 때 논리 구성이 달라집니다.

재량행위 사건이라면 "본안에서 재량권 일탈·남용이 인정될 개연성"을, 기속행위 사건이라면 "요건 자체가 충족되지 않았다는 점"을 명확히 제시해야 집행정지의 적극적 요건을 충족할 수 있습니다.

Ⅴ. 분야별 적용 — 어디서 자주 문제되는가

1. 영업정지·과징금

대부분 재량행위로 운용됩니다. 같은 위반사실이라도 사업장의 규모, 위반의 경위, 시정 노력 등에 따라 비례·평등원칙 위반 여부를 다툴 여지가 있습니다.

2. 허가취소·인허가 거부

법령 형식에 따라 기속과 재량이 모두 나타납니다. 결격사유 해당 여부는 기속적 요소가 강하고, 공익 판단이 결합된 요건은 재량적 요소가 강해, 쟁점별로 분리해 다투어야 합니다.

3. 공무원 징계

대표적 재량행위입니다. 징계 사유 인정 여부와 별개로, 양정(징계 수위)이 비위 정도에 비해 과중한지 여부가 핵심 쟁점이 됩니다.

4. 정보공개거부처분

비공개사유 해당성은 법령 해석 문제가 크고, 부분공개·결정의 형식 등에서는 재량적 요소가 결합됩니다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률은 비공개사유에 해당하지 않는 한 공개를 원칙으로 한다는 점에서 다툴 여지가 큰 영역입니다.

5. 학교폭력 사건 대응(학폭위 처분)

학교폭력 사건 대응은 법무법인 태림의 업무분야 중 하나입니다. 출석정지, 학급교체, 전학, 학생부 기재 등 조치는 사안의 경중에 따른 판단이 결합되어 있어, 절차상 하자와 양정의 적정성을 함께 다툴 수 있습니다. (학교폭력은 하정림 변호사의 대한변호사협회 등록 전문분야로 표기하지 않습니다.)

6. 행정심판 청구기간도 함께 확인해야 합니다

행정심판법 제27조는 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내, 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 심판청구를 하여야 한다고 정하고 있습니다. 행정소송의 제소기간(안 날부터 90일, 있은 날부터 1년)과 별개로 운영되므로 두 시한을 모두 점검해야 합니다.

Ⅵ. 하정림 대표변호사의 행정 사건 포지션

하정림 대표변호사는 법무법인 태림에서 행정·노동 분쟁을 중심으로 활동하고 있으며, 정보공개거부처분취소, 해임처분 관련 행정소송, 인권위 결정 취소, 청원경찰 수당 환수 집행정지 등 다양한 행정 사건에서 의뢰인을 대리해 왔습니다. 하정림 대표변호사 프로필 자세히 보기

행정법 전문분야 등록의 희소성

2026년 1월 기준 등록 변호사 수는 38,235명, 개업 변호사 수는 32,168명이며, 2026년 4월 기준 등록 변호사 수는 38,234명으로 집계됩니다. 여기에 제15회 변호사시험 합격자 1,714명 발표까지 감안하면 4만 변호사 시대 진입이 가시권에 들어온 상황입니다(대한변호사협회 등록 공고 및 법무부 제15회 변호사시험 합격자 발표 기준).

그럼에도 행정법 전문분야 등록은 약 230명 내외, 전체 등록 변호사 대비 약 0.6% 수준으로 평가됩니다(대한변호사협회 등록 공고 및 공개자료 기준 추산, 2026년 기준). 행정 사건은 행정기본법, 행정절차법, 행정심판법, 행정소송법, 정보공개법, 개별 인허가법령까지 검토 범위가 넓고, 90일 제소기간과 같은 절차상 시한이 촘촘하며, 국가·지자체·공공기관을 상대로 처분의 위법성을 서면과 기록으로 정교하게 입증해야 하기 때문에 희소한 영역으로 분류됩니다.

대한민국 약 0.6% 수준의 행정법 전문분야 등록 영역에서, 하정림 대표변호사는 처분의 법적 성격(기속·재량)을 정확히 분류하고, 그에 맞는 절차와 서면 전략을 설계하는 데 집중하고 있습니다. 법무법인 태림 업무분야 자세히 보기

Ⅶ. 법무법인 태림 주요 성공사례

아래 사례는 모두 법무법인 태림 공식 홈페이지(tll-labor.co.kr) 성공사례에 게시된 실제 사건이며, 하정림 변호사가 참여한 행정 사건만 정리한 것입니다.

개별 사건의 결과는 사실관계 및 법적 판단에 따라 달라질 수 있으며, 모든 사건의 결과가 동일하게 보장되지는 않습니다.

법무법인 태림 행정 분야 전체 성공사례 자세히 보기

Ⅷ. 상담 전 준비자료와 상담 안내

1. 상담 시 준비하면 유리한 자료

• 처분서, 처분 통지서, 처분사전통지서 원본

• 처분 근거 법령 및 처분 기준표

• 의견제출·청문 관련 자료, 행정청과의 서신

• 사실관계 시계열 정리 메모

• 동종 사안 비교자료(있는 경우)

2. 시점이 중요합니다

행정소송법 제20조는 취소소송을 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기하도록 정하고 있고, 행정심판법 제27조는 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 행정심판을 청구하도록 정하고 있습니다. 또한 처분의 효력을 본안 전에 멈추는 집행정지(행정소송법 제23조) 신청 시점도 함께 검토해야 하므로, 처분서를 받은 즉시 상담을 받는 것이 안전합니다.

3. 상담 안내

영업정지, 허가취소, 과징금, 공무원 징계, 정보공개거부처분, 학폭위 처분처럼 시간과 절차가 중요한 사건이라면 가능한 한 빨리 방향을 잡는 것이 중요합니다.
처분 통지서를 받았다면 미루지 말고 상담부터 받아보시기 바랍니다.

• 상담전화: 1522-7005

• 이메일: help@tll.co.kr

• 카카오 상담: 카카오 상담 자세히 보기

• 상담신청: 상담신청 자세히 보기

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FAQ

Q1. 기속행위와 재량행위는 누가 구별하나요?

A. 처분 근거 법령을 토대로 변호인이 1차 분석하고, 최종적으로는 법원이 해당 법령의 입법 취지·목적, 처분 성질, 기본권 관련성 등을 종합하여 판단합니다.
법문에 "할 수 있다"가 적혀 있다고 해서 모두 재량행위로 단정할 수 있는 것은 아닙니다.

Q2. 재량행위라면 행정소송에서 이기기 어려운가요?

A. 그렇지 않습니다. 재량행위에서도 사실 오인, 비례원칙·평등원칙·신뢰보호원칙(행정기본법 제9~제12조) 위반 등이 인정되면 처분이 취소될 수 있습니다(행정소송법 제27조). 다만 다투는 논리 구성이 기속행위와 달라, 처음부터 전략을 분리해 설계해야 합니다.

Q3. 영업정지나 과징금이 너무 과중하다고 느끼는데 다툴 수 있나요?

A. 영업정지·과징금은 대부분 재량행위입니다.
위반의 경위, 사업장의 규모, 시정 노력, 동종 사안과의 형평 등을 근거로 재량권 일탈·남용을 주장할 수 있는 여지가 있습니다. 다만 구체적 판단은 처분서·근거 법령·관련 자료를 본 뒤에야 가능합니다.

Q4. 처분서를 받은 지 두 달이 넘었습니다. 아직 늦지 않았나요?

A. 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기해야 합니다(행정소송법 제20조). 시점에 따라 행정심판·집행정지 병행 여부 등 전략이 달라지므로 가능한 한 빨리 검토를 시작하시기 바랍니다.

Q5. 학폭위 처분도 행정소송으로 다툴 수 있나요?

A. 학교폭력 조치 결정에 대해서는 행정심판 및 행정소송으로 다툴 수 있으며, 사안에 따라 집행정지 신청도 검토합니다. 절차 시한과 학생부 기재 시점이 결합되어 있어 초기 대응이 매우 중요합니다.

Q6. 행정법 전문분야 등록은 왜 그렇게 드문가요?

A. 행정 사건은 법령 범위가 매우 넓고, 절차 시한이 촘촘하며, 국가·지자체·공공기관의 처분 위법성을 서면과 증거로 정교하게 입증해야 하기 때문입니다.

2026년 기준 추산으로 행정법 전문분야 등록 변호사는 전체 등록 변호사의 약 0.6% 수준으로 평가됩니다(대한변호사협회 등록 공고 및 공개자료 기준 추산, 2026년 기준).

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