절차적 하자, 행정처분 취소될까? 사전통지·청문 누락 판단 기준 | 하정림 행정전문변호사

Editor's Letter

행정처분을 받았을 때 많은 분들이 “내용이 부당하다”에만 집중합니다.
그러나 실제 행정소송 실무에서 처분이 취소되는 결정적 분기점은 절차적 하자, 즉 사전통지·의견제출·청문 절차가 제대로 지켜졌는지에서 갈리는 경우가 많습니다.

행정청이 침해적 처분을 하면서 행정절차법이 정한 절차를 거치지 않았다면, 그 처분은 내용의 당부와 무관하게 위법해질 수 있습니다.

영업정지, 허가취소, 공무원 징계, 학폭위 처분 통지서를 받으셨다면, 절차의 한 줄까지 다시 살펴보아야 합니다.

초기 대응이 결과를 좌우합니다.

The Brief

행정처분의 절차적 하자란 행정절차법 제21조(사전통지), 제22조(의견청취), 제23조(이유제시) 등 절차 규정 위반을 말합니다.

대법원은 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 사전통지 또는 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 예외 사유에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시해 왔습니다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2023두39724 판결). 즉 실체적 잘못이 없더라도, 절차만으로 처분이 취소될 수 있습니다.

한눈에 정리

• 절차적 하자 3대 축: ① 사전통지 누락, ② 의견제출·청문 기회 미부여, ③ 처분 이유 미제시

• 위법 효과: 원칙적으로 취소사유(하자가 중대·명백한 경우 무효)

• 예외: 공공의 안전·복리상 긴급, 처분 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우 등(행정절차법 제21조 제4항)

• 2022년 개정 핵심: 인허가 취소·신분/자격 박탈·법인 설립허가 취소 처분은 개별법에 청문 규정이 없어도 청문 실시 의무(행정절차법 제22조 제1항 제3호, 시행 2022.7.12.)

• 대응 시점: 처분이 있음을 안 날부터 90일(행정심판·취소소송 청구·제소기간)

• 상담 전 준비: 처분서, 사전통지서, 청문조서, 의견서 사본

• 상담: 1522-7005 / help@tll.co.kr

목차

I. 절차적 하자란 무엇인가
II. 행정절차법 핵심 3조항 — 사전통지·의견청취·이유제시
III. 절차적 하자가 곧바로 취소사유가 되는 이유
IV. 사전통지 누락 — 위법성 판단 기준
V. 의견제출·청문 누락 — 위법성 판단 기준(2022년 개정 포함)
VI. 절차 누락이 정당화되는 예외 사유
VII. 법무법인 태림 하정림 변호사의 행정사건 포지션과 실제 사례
VIII. 절차적 하자를 다투기 위한 실무 준비

I. 절차적 하자란 무엇인가

행정처분의 위법성은 크게 두 가지로 나뉩니다. 하나는 실체적 하자, 즉 처분사유가 사실과 다르거나 재량권을 일탈·남용한 경우입니다. 다른 하나가 절차적 하자입니다. 행정청이 법령이 정한 절차를 지키지 않고 처분을 내린 경우를 말합니다.

행정절차법은 행정의 공정성·투명성·신뢰성을 확보하기 위한 일반법으로, 침해적 처분에 대해 사전통지(제21조), 의견청취(제22조), 처분의 이유제시(제23조)를 핵심 절차로 규정하고 있습니다.

쉽게 말하면, 국민에게 불이익한 처분을 하기 전에 미리 알리고, 해명할 기회를 주고, 왜 그렇게 결정했는지 이유를 적어 알려야 한다는 것입니다.

이 세 가지 중 어느 하나라도 정당한 사유 없이 빠졌다면, 처분의 내용이 옳든 그르든 그 자체로 위법 평가의 대상이 됩니다.

또한 절차적 하자가 인정되는 경우, 그 하자가 중대하고 명백하면 처분이 무효, 그 정도에 이르지 않으면 취소사유가 됩니다. 실무상 절차적 하자는 통상 취소사유로 다루어집니다.

II. 행정절차법 핵심 3조항

1) 행정절차법 제21조 — 처분의 사전 통지

행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하기 전에, 처분의 제목·당사자·처분 원인이 되는 사실과 처분의 내용·법적 근거, 의견제출 기관과 기한 등을 미리 통지하여야 합니다(같은 조 제1항).

다만 같은 조 제4항은 ① 공공의 안전·복리를 위해 긴급히 처분할 필요가 있는 경우, ② 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우로서, 그 자격이 없거나 없어진 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, ③ 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한해 사전통지를 생략할 수 있도록 규정합니다.

이 경우에도 행정청은 같은 조 제5항에 따라 처분을 할 때 그 사유를 당사자에게 알려야 합니다. 다만 같은 항 단서에 따라 긴급히 처분을 하여야 하는 등 사유를 알리기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우에는 처분 후 지체 없이 알려야 합니다.

2) 행정절차법 제22조 — 의견청취(청문·공청회·의견제출)

같은 조 제1항은 다음의 경우 청문을 실시한다고 정합니다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우(2022년 개정, 2022.7.12. 시행)
   가. 인허가 등의 취소
   나. 신분·자격의 박탈
   다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

또한 같은 조 제3항은 위 청문이나 공청회를 거치지 않는 침해적 처분의 경우에도, 행정청이 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 정합니다.

3) 행정절차법 제23조 — 처분의 이유 제시

행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 합니다(같은 조 제1항). 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고, 당사자가 처분에 불복할지를 판단할 수 있도록 하는 데 의의가 있습니다.

III. 절차적 하자가 곧바로 취소사유가 되는 이유

대법원은 일관되게 다음과 같은 입장을 유지하고 있습니다.

“행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법이 정한 바에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”
— 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 [지하수개발이용수리취소및원상복구명령취소] [판결문 자세히 보기]

“행정청이 침해적 행정처분을 하면서 행정절차법 제21조 내지 제23조에서 정한 사전 통지, 의견 청취, 이유 제시 절차를 거치지 않았다면 원칙적으로 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 국가에 대해 행정처분을 할 때에도 행정절차법이 그대로 적용된다.”
— 대법원 2023. 9. 21. 선고 2023두39724 판결 [텔레비전방송수신료부과처분취소] [판결문 자세히 보기]

핵심은 실체적 하자가 없어도 절차만으로 취소될 수 있다는 점입니다.

행정청이 사후에 “결론은 어차피 같았을 것”이라고 주장해도, 사전통지·의견청취가 정당한 사유 없이 누락되면 그 자체가 독립한 취소사유로 평가됩니다.

IV. 사전통지 누락 — 위법성 판단 기준

사전통지가 문제 되는 전형적 사례는 다음과 같습니다.

• 영업정지·허가취소 처분을 하면서 사전통지서를 송달하지 않은 경우

• 사전통지서에 처분원인이 되는 사실관계가 추상적으로만 기재된 경우

• 의견제출 기한을 지나치게 짧게 정해 사실상 방어가 불가능한 경우

• 처분 상대방이 아닌 제3자에게만 송달되어 본인이 인지하지 못한 경우

이때 법원은 당사자가 실질적으로 의견을 제출할 기회를 가졌는지를 중심으로 판단합니다.

형식적으로 통지서가 발송되었더라도, 그 내용·시기·송달 방식상 실질적 방어권 보장이 어려웠다면 사전통지 요건을 충족하지 못한 것으로 평가될 수 있습니다.

또한 대법원은 국가나 지방자치단체를 상대로 한 처분의 경우에도 행정절차법상 사전통지·의견청취 규정이 그대로 적용된다고 판시하였습니다(대법원 2023두39724 판결).

V. 의견제출·청문 누락 — 위법성 판단 기준

청문은 행정절차법 제22조 제1항에 따라 ① 다른 법령에서 청문을 실시하도록 규정한 경우, ② 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, 그리고 ③ 인허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈, 법인·조합 등 설립허가 취소 처분의 경우(2022년 개정)에 실시됩니다.

특히 2022년 개정(2022.7.12. 시행)된 행정절차법은 개별 법령에 청문 규정이 없더라도 영업허가·인허가 취소, 신분이나 자격의 박탈, 법인 설립허가 취소 등 국민의 권익을 중대하게 침해하는 처분에 대해서는 청문을 의무적으로 실시하도록 명시하였습니다. 따라서 침해적 처분을 앞두고 있다면, 개별법에 청문 조항이 없다고 단념할 것이 아니라 본 조항에 근거해 청문권을 적극적으로 주장해야 합니다.

법령상 청문이 요구되는데도 이를 거치지 않은 처분에 대해, 판례는 그 자체로 위법하여 취소사유에 해당한다고 보아 왔습니다.

또한 행정청이 청문통지서를 발송하였으나 반송된 경우나 당사자가 청문 일시에 불출석한 경우에 대해, 대법원은 그러한 사정만으로 청문을 실시하지 않은 채 한 침해적 처분은 위법하다는 입장을 분명히 하였습니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 [영업허가취소처분취소] [판결문 자세히 보기]). 행정청은 출석을 전제로 한 청문이 실질적으로 보장되도록 절차를 설계해야 합니다.

청문이 별도로 요구되지 않는 침해적 처분이라도, 행정절차법 제22조 제3항에 따라 의견제출의 기회는 반드시 부여되어야 합니다.

VI. 절차 누락이 정당화되는 예외 사유

행정절차법 제21조 제4항은 다음의 경우 사전통지·의견청취를 생략할 수 있다고 규정합니다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우로서, 그 자격이 없거나 없어진 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

다만 법원은 이 예외 사유를 매우 엄격하게 해석합니다. 행정청이 단순히 “긴급했다”거나 “의견청취가 불필요했다”고 주장하는 것만으로는 예외가 인정되지 않습니다. 처분의 성질, 사안의 긴급성, 당사자의 방어권 보장 가능성 등을 종합하여 객관적으로 판단해야 합니다.

또한 사전통지를 생략한 경우에도 행정청은 같은 조 제5항에 따라 처분 시 그 사유를 당사자에게 알려야 하며, 긴급한 처분 등 사유를 알리기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우에는 처분 후 지체 없이 통지해야 합니다.

VII. 법무법인 태림 하정림 변호사의 행정사건 포지션

법무법인 태림은 다년간 다수의 행정·민형사 사건을 처리해 온 종합 로펌이며, 하정림 대표변호사는 행정사건 영역에서 다음과 같은 입장을 견지합니다.

• 처분서 한 줄, 사전통지서 한 줄까지 절차의 적법성을 우선 점검

• 본안과 별개로 집행정지 가능성을 동시에 검토하여 회복할 수 없는 손해를 차단

• 정보공개청구를 통해 처분 경위·내부 문서를 확보한 뒤 절차적 하자를 구조화

행정법 전문분야 등록은 대한변호사협회 전문분야 등록 공고 및 공개자료를 종합한 추산(2026년 기준) 약 230명 내외, 전체 등록 변호사 대비 약 0.6% 수준으로 평가되는 희소한 영역입니다.

행정 사건은 법령 범위가 넓고 절차 시한이 촘촘하며, 국가·공공기관의 처분 위법성을 서면으로 정교하게 입증해야 하기 때문에 진입 장벽이 높습니다.

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주요 성공사례 (하정림 변호사 담당, 법무법인 태림)

아래 표의 모든 사례는 법무법인 태림 공식 홈페이지(tll-labor.co.kr)에 게재된 실제 사건입니다.

특히 교원소청심사위원회결정취소 사건(4125번 사례 자세히 보기)은 본 글의 주제와 직접 맞닿아 있습니다. 법무법인 태림은 징계절차에서 당사자의 방어권이 실질적으로 보장되었는지, 의견서·자료 제출 기회와 징계위원회 진술 기회가 부여되었는지를 구조적으로 정리하여, 절차적 정당성을 인정받았습니다.

절차적 하자는 처분을 다투는 쪽에서도, 처분을 방어하는 쪽에서도 가장 먼저 점검해야 할 쟁점입니다.

위 사례는 각 사건의 사실관계와 증거에 따라 결과가 달라질 수 있으며, 일반적인 결과를 보장하지 않습니다.

상담이 필요하시다면 지금 바로 연락 주십시오.
전화 1522-7005 / 이메일 help@tll.co.kr / 카카오 상담 자세히 보기 / 상담신청 자세히 보기

VIII. 절차적 하자를 다투기 위한 실무 준비

처분 통지서를 받으셨다면 다음 자료를 정리해 두시면 좋습니다.

• 처분서 원본: 처분 일자, 근거 법령, 이유 기재의 구체성 확인

• 사전통지서: 발송 시점, 의견제출 기한 부여 여부 확인

• 청문 통지서·청문조서: 청문 실시 여부, 출석·진술 기록 확인

• 의견서 사본: 본인이 제출한 의견과 행정청의 반영 여부

• 송달 자료: 등기송달 내역, 수령자 정보

• 관련 행정문서: 정보공개청구로 확보 가능한 내부 검토 자료

행정처분의 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일입니다.
행정심판과 취소소송, 집행정지 신청 중 어떤 경로가 적합한지는 사안에 따라 다르므로, 처분 통지서를 받은 직후 행정전문변호사의 검토를 받는 것이 안전합니다.

FAQ

Q1. 행정처분 내용은 맞는데 절차만 문제가 있어도 취소가 가능한가요?

A. 가능합니다. 대법원은 침해적 처분에서 사전통지·의견제출의 기회가 정당한 사유 없이 누락된 경우, 예외 사유에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 보고 있습니다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2023두39724 판결).

Q2. 청문은 어떤 경우에 반드시 실시해야 하나요?

A. 행정절차법 제22조 제1항에 따라 ① 다른 법령에서 청문을 규정한 경우, ② 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, ③ 인허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈, 법인·조합 등 설립허가 취소 처분의 경우에는 청문을 실시해야 합니다.

특히 ③은 2022년 개정(2022.7.12. 시행)으로 신설된 조항으로, 개별 법령에 청문 규정이 없어도 청문이 의무화됩니다. 침해적 처분이 임박한 경우 이 조항을 근거로 청문권을 적극 주장하는 전략이 중요합니다.

Q3. 의견제출 기간이 며칠밖에 안 됐는데 이것도 절차적 하자인가요?

A. 형식적으로 사전통지서가 발송되었더라도, 의견제출 기간이 지나치게 짧아 실질적 방어가 곤란했다면 사전통지 요건을 충족하지 못한 것으로 평가될 수 있습니다.

구체적 일수보다 실질적 방어 가능성이 판단 기준입니다.

Q4. 청문통지서가 반송되었거나 출석하지 못한 경우에도 청문 없이 처분이 가능한가요?

A. 대법원은 청문통지서가 반송되었다거나 당사자가 청문 일시에 불출석했다는 사정만으로 청문을 실시하지 않은 채 한 침해적 처분은 위법하다고 판시하였습니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결). 행정청은 출석을 전제로 한 청문이 실질적으로 보장되도록 절차를 설계해야 합니다.

Q5. 절차적 하자를 이유로 처분이 취소되면 다시 같은 처분을 받을 수 있나요?

A. 절차상 하자로 취소된 경우, 행정청이 동일 사유로 적법한 절차를 거쳐 다시 처분할 가능성은 있습니다. 따라서 절차적 하자 외에 실체적 방어 논리(처분사유 부존재, 재량권 일탈·남용 등)를 함께 구성하는 것이 중요합니다.

Q6. 처분 통지를 받은 지 얼마나 지나면 다투기 어려워지나요?

A. 취소소송의 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년입니다. 행정심판 청구기간도 처분이 있음을 안 날부터 90일입니다.

시일이 지나면 본안 다툼 자체가 봉쇄될 수 있어, 통지 직후의 검토가 결정적입니다.

상담 안내

행정심판·집행정지·취소소송은 출발 순서부터 전략이 달라집니다. 영업정지, 허가취소, 과징금, 공무원 징계, 학폭위 처분처럼 시간과 절차가 중요한 사건이라면 초기에 방향을 잡는 것이 중요합니다.

• 상담전화: 1522-7005

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